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Empresa, empleo, oficina, trabajo y despido.

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CONSULTORIO DEL CONSEJO GENERAL DE GRADUADOS SOCIALES

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20 preguntas-trampa (y sus respuestas) sobre la reforma laboral de Rajoy

Consejo General de Graduados Sociales, 01 de octubre de 2012 a las 09:03

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Productividad, empleo, paro, crisis, autónomo y funcionarios./>

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Empleo, empresa, empresario, ejecutivo y crisis./>

Empleo, empresa, empresario, ejecutivo y crisis.

  • Productividad, empleo, paro, crisis, autónomo y funcionarios.
  • Empleo, empresa, empresario, ejecutivo y crisis.

El Consejo General de Graduados Sociales, en colaboración Periodista Digital, responde a las preguntas que nos han hecho llegar los lectores sobre la reforma laboral del Gobierno de Rajoy aprobada en febrero de 2012. Para más información pinche en la web del Consejo de Graduados Sociales.

1- Quisiera saber que contrato sería el apropiado para un trabajador que lo contrata todos los años del 01 de julio al 31 de agosto en una heladería en la playa. El resto del año la heladería está cerrada.

Hace ya 4 años que estamos haciéndole contratos 401 " atender a los clientes durante la época estival". ¿Que sería más correcto hacerle un contrato fijo discontinuo (aunque si que sabemos las fechas ciertas) o un indefinido a tiempo parcial?

Tal como se relata la situación, lo más correcto es contratar al trabajador como fijo discontinuo.

2- Se ha tramitado una ere por seis meses para reducir la jornada en un 37.50% con lo que los trabajadores trabajan el 62.50 de la jornada laboral normal. 

Las preguntas que surgen son las siguientes: ¿las vacaciones se generan en proporción al tiempo trabajado o simplemente no se generan?; ¿las pagas extras se generan en proporción al tiempo trabajado o no se generan por estar en suspensión y cobrar el 37.50% del SEPE?

Lógicamente, tanto las pagas extraordinarias como el tiempo de vacaciones se generan en proporción al tiempo real de servicios prestados.

Los preceptos son los mismos que regulan, tanto las vacaciones como las pagas extraordinarias, y de ellos se deduce claramente que la totalidad de las unas y las otras vienen referidas a la jornada completa y al año completo (luego si hay disminución de trabajo, igual disminución habrá de existir en esos devengos, exactamente igual que sucede con el salario).

3- Tenemos la duda del encuadramiento de la seguridad social en el cual deben estar el presidente y vicepresidente de una asociación empresarial de pequeñas empresas, en la cual y de forma temporal van a percibir unos emolumentos por su aportación laboral a dicha asociación, estos señores en virtud de su actividad profesional particular esta afiliados al RETA.  Creemos que deben estar en el régimen general, pero otras opiniones nos hacen dudar.

Si -tal como se deduce de la pregunta- esos señores van a prestar unos servicios a la Asociación y esos servicios están relacionados con la formación y con los conocimientos propios de su profesión (y precisamente por el ejercicio de ésta están afiliados al RETA), no hay razón alguna para que ahora se afilien también a otro Régimen, sino que deben seguir exclusivamente en el RETA y declarar -en el aspecto tributario- como ingreso los emolumentos que perciban de la Asociación.

Por la misma razón que un graduado social no tiene por qué afiliarse al Régimen general por el hecho de que durante un tiempo preste a un cliente (o a muchos) determinados servicios como tal graduado social (no por prestar esos servicios se convierte en trabajador por cuenta ajena).

4- Madre reincorporada de maternidad y después de haber disfrutado la lactancia, solicita a su empresa reducción de jornada por cuidado de su hijo sin establecer tiempo determinado. La empresa buscó a una persona para cubrir este puesto y a jornada completa (actualmente indefinido). Pero la duda es, si esta madre solicita trabajar la jornada completa en cualquier momento, la empresa está obligada a ampliarle la jornada, teniendo en cuenta que la empresa no sabía cuando se iba a incorporar ya que en el escrito no establece tiempo y contrata a una persona para desempeñar la actividad dejada de desempeñar y más aún si la empresa no está bien económicamente.

El supuesto concreto que se plantea -no haber especificado la trabajadora el final cronológico de la reducción de jornada- no está legalmente previsto, pues lo que exige hoy día el art. 37.6 del ET (tal como lo redactó el RDLy 3/2012) es que la trabajadora hubiera precisado ese dato, y el empresario podría perfectamente habérselo exigido.

La interpretación más segura en este momento, tal como están las cosas, debe ser que la empresa tenga derecho a no permitir a la trabajadora (mientras prosiga la relación jurídica con la empleada contratada para la suplencia) volver a ampliar la jornada hasta que su hijo cumpla los ocho años.

5- En una empresa de formación en la que se dan las vacaciones todos los años en agosto, ya que se cierra la academia, hay una trabajadora (que lleva 5 años en la empresa) que dice que como no le han comunicado con dos meses de antelación (como dice el convenio) se va a presentar a trabajar el mes de agosto. Amenazando a la empresa que les va a demandar por no habérselo comunicado con dos meses de antelación.

La costumbre de la empresa es que se cierra siempre en agosto desde que se constituyó, ya que es una academia que no imparte cursos en verano.

¿Podríamos alegar costumbre?, ¿Hay alguna sentencia al respecto?

Puede alegarse, no solo la costumbre (art. 3.1.d/ del ET), sino también que ello es norma de la empresa (suficientemente conocida por la trabajadora, dado el tiempo de su relación laboral), y está dentro del poder de dirección del empresario que se consagra en el art. 20 del ET.

No existe doctrina en la materia, dado que se trata de cuestiones excesivamente casuísticas y no generalizables, aparte de que las sentencias recaídas en esta materia son irrecurribles (art. 126 LRJS).

6- Tengo una chica que quiere que la despidamos y está amenazándonos con que nos va a demandar por todo lo habido y por haber, está generando un ambiente laboral insostenible en la empresa, no se habla con ningún compañero, nos pide por escrito cualquier cosa que tenga que hacer (cosas que son inherentes a su puesto de trabajo). Es una situación insostenible. Nosotros querríamos despedirla pero no tenemos liquidez para hacer frente a su indemnización. Hemos pensado en hacer un despido disciplinario, pero estoy segura que demandaría por moobing y no sé, si podría probarlo, ya que se le quitaron las claves del ordenador y las llaves del centro hace un año.

¿Me pueden dar alguna alternativa? , ¿Hay jurisprudencia al respecto?

Parece que hay motivo claro de despido disciplinario al amparo del art. 54.2.b) del ET, y parece también que a la empresa no le resultará difícil probar la realidad de esa conducta a través del testimonio de los compañeros de trabajo, con los que -según se dice- no se habla y están grandemente incómodos con la situación.

Respecto de la jurisprudencia a la que se alude, los despidos disciplinarios no tienen -de hecho- acceso al Tribunal Supremo, que viene inadmitiendo todos los recursos de casación unificadora sobre despidos disciplinarios, porque -según ha afirmado reiteradísimamente- éstos no constituyen materia propia de unificación doctrina, por tratarse de supuestos particulares y casuísticos, no susceptibles de generalización.

7- Tengo un problema con una trabajadora de una de mis empresas: es camarera de pisos en el sector de hostelería y se ha negado reiteradamente a limpiar los cristales de los apartamentos (cristalera interna del mismo) siendo sancionada por ello. Yo entiendo que es una labor de su categoría puesto que viene reflejado incluso en la prevención de riesgos pero no he encontrado ninguna disposición donde se establezca explícitamente, y como la empresa está pensando en despedirla, al ser la cuarta vez que se niega a realizar esta labor en 4 meses, quiero estar segura que tenemos respaldo jurídico en este tema.

 

Si la trabajadora se ha negado reiteradamente a realizar esa labor y ha sido sancionada, también con reiteración, por ello sin haber planteado nunca ante la Jurisdicción o ante la Inspección la cuestión relativa a si ese cometido le incumbe o no, puede sancionársela perfectamente, pues ella no puede constituirse en definidora de su propio derecho y desobedecer una orden razonable de la empresa.

8- La cuestión es una empresa con la forma jurídica de sociedad limitada, con  dos socios en autónomos, ambos se jubilan y cierran la empresa, ofreciendo  al trabajador una indemnización de un mes de salario por jubilación del empresario ¿es correcta la indemnización de un mes o procedería la indemnización de 20 días por año con el limite de 12 mensualidades por extinción de la  personalidad jurídica de la sociedad limitada?

La indemnización de un mes de salario ofrecida en este caso es la correcta,  pues es la establecida en el art. 49.1.g)

9- Un trabajador nombrado por un ayuntamiento mediante acta como funcionario interino es despedido o bien se termina su relación funcionarial con carácter interino. ¿La jurisdicción competente sería la social o la contencioso-administrativa?

Si la contratación ha sido como "funcionario interino" y no como empleado de carácter laboral, el cese no constituye despido sino que está sujeto al Derecho administrativo y la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa.

10- Una empresa ha presentado un ere de 16 por despido colectivo. En caso de presentar una demanda, las opciones serían las siguientes?:

1º.- Impugnación de despido colectivo ante el TSJ. Los sujetos legitimados serían los representantes legales y los sindicatos? ¿Podrían los trabajadores en su conjunto demandar por despido colectivo ante el tsj, sin que lo hicieran los sindicatos o representantes?.

2º.- Podrían todos los trabajadores demandar por el procedimiento de despido objetivo de forma individual independientemente de que se procediera a una acumulación de todos en una única demanda?

La acción colectiva está atribuida únicamente a los representantes de los trabajadores, pero también puede demandar individualmente cualquiera de los trabajadores afectados; en este último caso.

La segunda parte de la pregunta queda contestada con lo anterior: efectivamente, es así, tal como se pregunta.

11- Es posible la contratación indefinida del nuevo contrato para emprendedores (RD 3/2012 ) para un trabajador fijo discontinuo que relazará su trabajo durante 5-6 meses a jornada completa ?

No parece haber inconveniente legal alguno, siempre que se cumplan todas las condiciones establecidas en el art. 4 del RDLy 3/2012 (que la empresa tenga menos de 50 trabajadores, que no haya realizado en los últimos 6 meses extinciones por causas objetivas que se le hayan declarado improcedentes, etc.).

12- Cuando solicito la ejecución de un sentencia por un principal más intereses y costas y se declara la insolvencia de la empresa demandada ¿hay forma de reclamar esos intereses y costas a alguien?

En el caso de que a la empresa se le haya podido embargar una pequeña cantidad y se descuente del principal, que incluye indemnización y salarios de tramitación, cuando se solicite al Fogasa el pago por insolvencia empresarial ¿la cantidad embargada que se considera, recibida por indemnización o por los salarios de tramitación?

A la 1ª.- Los intereses pueden reclamarse del FOGASA, si es que la cuantía total del principal mas esos intereses caben dentro de la responsabilidad que el ET le atribuye. Pero las costas son de cargo exclusivo de la empresa y no están cubiertas por nadie más.

A la 2ª.- Si el Juzgado, al entregar la suma obtenida, no ha hecho la imputación expresa a uno de esos dos conceptos, hay que entender que lo es a prorrata de cada uno de ellos, según sus respectivas cuantías.

13- Quería realizar una consulta: tengo un conflicto de intereses empresa-trabajadora. Esta empleada se encuentra trabajando en una oficina propia de ventas (es una agencia de viajes) que arrastra pérdidas y que los meses más fuertes son ahora en verano. Ella ha cogido vacaciones la 1ª quincena de agosto, en pleno mes de ventas, porque según nuestro convenio, tienen preferencia en el disfrute de vacaciones para que coincidan con las fechas de sus hijos. Aunque tenemos una persona que la sustituya, me gustaría saber cómo puede quedar el asunto si le negamos que coja vacaciones en temporada alta: si existe jurisprudencia al respecto, qué se valora en estos casos: el intereses de la empresa o el interés del empleado.

El problema relativo a la fijación del tiempo de disfrute de las vacaciones en caso de conflicto entre trabajador y empresa, está disciplinado en el art. 125 de la LRJS. En él se da preferencia a lo regulado en el convenio colectivo aplicable y en los acuerdos a los que el precepto se refiere.

En caso de discrepancia, tanto el trabajador como el empresario pueden acudir al Juzgado mediante la oportuna demanda (lo más frecuente es que sea el trabajador quien la plantee si el empresario le deniega el disfrute en la fecha que aquél pretenda), y el juicio se ajusta a lo normado en el citado precepto procesal.

No hay jurisprudencia en la materia (cada Juez valorará las circunstancias particulares del supuesto sometido a su enjuiciamiento), pues la sentencia dictada en la instancia es irrecurrible.

14- Un trabajador ha interpuesto contra la empresa desde el año 2000 en que causó baja voluntaria hasta el día de hoy unas 7 papeletas de conciliación en materia de cantidad por daños y perjuicios. En el año 2002, fue la única vez que interpuso una demanda en el Juzgado de lo Social de Madrid y el mismo día de la citación desistió de la demanda, habiendo hecho venir a testigos de otros países y haber traducido un montón de documentos. Mi pregunta es qué acción o acciones se puede ejercer contra el trabajador por esta temeridad?

La conducta del trabajador a la que la pregunta se refiere, es probable que responda a su intención de interrumpir la prescripción de su acción, al amparo del art. 1973 del Código Civil, que establece: "La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor".

Si la empresa se siente económicamente perjudicada por esta conducta del trabajador, puede ejercitar en su contra la misma acción de reclamación de indemnización por los perjuicios padecidos por tal forma de proceder (incumbe a la empresa la carga de acreditar la realidad y la cuantía de esos perjuicios); pero las posibilidades de éxito son dudosas, dado que el trabajador siempre podrá alegar que está ejercitando un derecho.

15- Según el art. 26º.3 LRJS podría acumularse en una demanda de despido las cantidades pendientes de abono correspondientes a las vacaciones devengadas y no disfrutadas, así como la parte proporcional de pagas extras, todo ello existente en la fecha del despido? o a que se está refiriendo tal art. cuando permite en su párrafo segundo acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del art. 49º del E.T. 

El primer párrafo del art. 26.3 LRJS se refiere únicamente al supuesto específico de que en la demanda se acumulen la acción de despido (esto es, el cese decidido por la empresa) y la de extinción del contrato del art. 50 del ET (decidida por el trabajador); por ello, este párrafo no es aplicable a la demanda en la que se accione exclusivamente por despido.

A la acción exclusiva por despido es a lo que alude el párrafo segundo y, efectivamente, éste permite acumular a la acción por despido la de reclamación de todas las cantidades que al trabajador se adeuden hasta esa fecha conforme al art. 49.2 del ET, por consiguiente, también las de las partes proporcionales de vacaciones, pagas extra, etc., pues a todos estos conceptos abarca "la liquidación de las cantidades adeudadas" a la que se refiere el primer párrafo del citado art. 49.2 del ET.

16- Para proceder a reclamar al estado el exceso de 60 días en salarios de tramitación, ante quien hay que solicitarlo o demandar: Ante el fogasa, por ser este el organismo que se encarga de satisfacerlo, o ante la delegación del gobierno. Es decir, al hablar del estado, se está  refiriendo directamente al fogasa. Se utilizaría en este caso la solicitud de prestaciones al fondo de garantía salarial ordinaria del propio organismo, o habría que solicitarlo en una solicitud propia.

La cuestión es si al demandar por el exceso de salarios, debemos presentar la demanda ante el Fogasa o ante el Estado, o es indistinto, pues el fogasa es quien personaliza al estado en estos trámites.

Conforme a lo dispuesto en el art. 57 del ET, el resarcimiento de los salarios a los que la pregunta se refiere está a cargo del "ESTADO" (y no del Fogasa). Y exactamente lo mismo se desprende de los arts. 116 y siguientes de la LRJS, que disciplinan el proceso que debe seguirse al efecto.

La reclamación administrativa previa a la que alude el art. 117 de dicha Ley procesal deberá llevarse a cabo en la forma y condiciones establecidas en el RD 924/1982 de 17 de Abril. Conforme al art. 2 de éste, la solicitud inicial se ha de presentar ante la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la provincia en que hubiera tenido lugar el juicio por despido, en el  plazo de treinta días hábiles desde la firmeza de la sentencia. El Fogasa es totalmente ajeno a este tipo de salarios.

17- Si un trabajador es despedido por causas objetivas derivadas de causas económicas, técnicas o de producción, ¿puede solicitar al Juzgado de lo Social que estime además de las cantidades adeudadas la declaración de insolvencia de la empresa con objeto de facilitar y garantizar el pago a través de Fogasa para evitar auto de Ejecución y declaración posterior de insolvencia? he leído varias sentencias de Juzgados de lo Social que si declaran la insolvencia en la sentencia por el importe que se adeuda al demandante ¿es correcto?

En principio, no existe inconveniente legal en solicitar, ya en la demanda, la declaración de insolvencia. Pero el Juez, para acordarla en la sentencia, precisará que se le acredite en el acto del juicio, o bien que le conste por haberla él mismo acordado en otro procedimiento que tramite en su Juzgado.

18- Me gustaría saber su opinión sobre si a un trabajador jubilado parcialmente podría venir a trabajar en dos periodos anuales acumulando en ellos la jornada anual pactada en contrato o si por el contrario debe cumplirse todo en un único periodo.

Conforme se desprende del apartado 6 del art. 12 del ET, el jubilado parcial pasa a ser un trabajador "a tiempo parcial", pues su jornada queda reducida sobre la jornada normal o a tiempo completa. Así pues, acudiendo ahora a lo establecido en el apartado 1 de dicho art. 12 respecto del contrato a tiempo parcial, se observa que este tipo de contrato concurre cuando se acuerda la reducción de la jornada durante un número de horas inferior "al día, a la semana, al mes o al año". Parece, por consiguiente, que existe la posibilidad de acordar con el trabajador la reducción de la jornada en función del "año", con lo cual no habría inconveniente en que fuera a trabajar en dos periodos anuales, tal como propone la pregunta.

Lo que sí habría que tener en cuenta es que el trabajador relevista debería suplir aquellos periodos concretos durante los cuales el jubilado parcial no trabaja, dado que el contrato de relevo (art. 12.7 del ET) tiene precisamente como finalidad la de suplir el trabajo que deja de realizar el jubilado parcial.

19- Tengo un auto de ejecución de Sentencia y también el decreto que señala como medidas ejecutivas el embargo de bienes, pero a continuación dice que otro juzgado de la misma plaza ha dictado auto de insolvencia, y dice concretamente "dese traslado al ejecutante y al Fogasa a fin de que en el plazo de cinco días insten lo que a su derecho convenga en orden a la ejecutoria designando bienes concretos...". Pregunto: ¿Tengo que contestar? ¿Que debo hacer? ¿Cuando se puede solicitar al Fogasa las cuantías?

Si se conocen bienes del ejecutado, deben designarse para ser embargados. En otro caso, habría que pedir testimonio de su auto al Juzgado que declaró la insolvencia y ver si los bienes que éste embargó (si es que ha embargado alguno) son los mismos que los que el ejecutante conoce. Y, con base en ello, decidir si mantenemos la petición de embargo ó si pedimos directamente que se declare la insolvencia.

Una vez que el auto de insolvencia sea firme, puede solicitarse el pago al FOGASA.

20- Trabajadora de baja por I.T. durante un año, se le ha prorrogado la baja por parte de la inspección médica durante seis meses más. A partir de este momento es la mutua la que pasará a abonarle la prestación por IT al 75% de base reguladora. Si el convenio colectivo del sector regula que se compensará el 100% del salario a los trabajadores mientras dure la IT, ¿ESTÁ LA EMPRESA OBLIGADA A PAGAR EL 25% DE COMPENSACIÓN SI YA NO ES LA QUE ABONA EL SALARIO?

 

La interpretación conjunta y sistemática de lo dispuesto en los arts. 48.2 y 49.1.e) del ET, y en el art. 128.1.a) de la LGSS, lleva a la conclusión de que la empresa a la que la pregunta se refiere sigue obligada -conforme al convenio colectivo al que se alude- a abonar ese 25 % durante todo el tiempo por el que se prolongue la situación de IT de la trabajadora.


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