El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite los recursos de inconstitucionalidad promovidos por la Junta de Andalucía y el Gobierno del Principado de Asturias
El Tribunal Constitucional ha admitido a trámite los recursos de inconstitucionalidad promovidos por la Junta de Andalucía y el Gobierno del Principado de Asturias contra varios artículos del Real Decreto Ley 16/2012 de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.
En concreto, el pasado 21 de septiembre el Boletín Oficial del Estado publicó la admisión a trámite de:
- • El recurso del Gobierno andaluz contra los artículos 1.1 y 1.2; 4.1, 4.4, 10.4 y 10.5.
- • Y el recurso asturiano contra el artículo 10.4.
Entre los artículos recurridos, queremos centrarnos en el artículo 4.4 cuyo objeto es la modificación de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y en concreto su artículo 85.
De acuerdo con el mismo, su redacción ha quedado de la siguiente forma:
«5. Cuando la prescripción se realice por denominación comercial, si el medicamento prescrito tiene un precio superior al del menor precio de su agrupación homogénea el farmacéutico sustituirá el medicamento prescrito por el de menor precio y, en caso de igualdad, dispensará el medicamento genérico o el medicamento biosimilar correspondiente.»
Como consecuencia de esta nueva redacción algunos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas por los que se rigen las convocatorias de los hospitales públicos para la adquisición de medicamentos, han incluido una cláusula en la que se especifica que en caso de igualdad de precio, debe adjudicarse el expediente de contratación al medicamento genérico o el biosimilar correspondiente.
Estos criterios suponen una ventaja competitiva para las empresas que comercializan medicamentos genéricos o biosimilares frente a las empresas que comercializan el principio activo original.
Si tenemos en cuenta que la aprobación del listado con los nuevos precios de referencia, determinan que existe una igualdad de precio, la inclusión de cláusulas como las mencionadas son irrelevantes, puesto que no hay diferencia económica y por tanto el pretendido ahorro económico que busca el Real Decreto Ley 16/2012 de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud no se consigue.
A ello añadimos dos aspectos:
- • Que las especificaciones técnicas establecidas por los compradores públicos deben permitir la apertura de los contratos a la competencia. A tal efecto debe ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad de soluciones técnicas.
- • Que el Comité Económico y Social Europeo (CESE) publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea de 29 de octubre de 2011, un Dictamen de acuerdo con el cual, «el criterio del precio mas bajo inhibe la innovación y la búsqueda de una mayor calidad y una mejor relación calidad-precio».
El criterio del precio mas bajo debería ser la excepción y no la norma.
EN CONCLUSIÓN:
La admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad presentado por la Junta de Andalucía da un argumento mas a los órganos de contratación para no incluir este tipo de cláusulas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares por las que se rige la convocatoria; y todo ello porque ante igualdad de precio, seleccionar al medicamento genérico o en su caso al biosimilar, puede limitar la concurrencia en el mercado.
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NOTA.- Sara Castelo Ruano es abogado, socia fundadora de Tesera de Hospitalidad, una consultora independiente, con sede en Madrid, pionera en ofrecer asesoramiento legal, auditorías de procesos, formación y servicios de colaboración a los departamentos de licitaciones tanto de los órganos de la Administración Pública Sanitaria como de sus proveedores.
