El Consejo de Ministros de 23 de marzo presentó los Anteproyectos de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen Gobierno, y su Ley Orgánica complementaria de naturaleza penal.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 1, el objeto de la Ley de transparencia es ampliar y reforzar la transparencia en la actividad pública, reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento.
El artículo 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, ya recoge el principio de transparencia como uno de los principios informadores que debe regir todo procedimiento de selección de los proveedores de la Administración.
¿Implica el principio de transparencia el derecho de acceso a las ofertas presentadas por los licitadores?. ¿Limita la confidencialidad de las ofertas el principio de transparencia?.
La Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de Aragón emitió el pasado 19 de septiembre de 2012 un informe muy revelador que nos da respuesta a las preguntas planteadas.
El informe da respuesta a la consulta realizada por el Servicio Aragonés de Salud, quien licitó un contrato para la realización del servicio de oxigenoterapia y otras técnicas de ventilación nasal por procedimiento abierto con varios criterios de adjudicación.
Notificado el resultado de la adjudicación a todos los licitadores, se recibieron varios escritos en los que las empresas que no habían resultado adjudicatarias, solicitaron el acceso a las ofertas técnicas realizadas por las dos empresas adjudicatarias y en algún caso la obtención de copias de los documentos que las componen.
Los motivos que argumentaban eran varios:
- • Conocimiento de las ofertas al objeto de valorar en que puntos han de mejorar su oferta técnica para posteriores licitaciones.
- • Ejercicio del derecho de acceso a los registros y documentos que formando parte de un expediente obren en los archivos administrativos de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común.
Uno de los adjudicatarios, manifestó expresamente aquellos apartados de su oferta técnica que son considerados confidenciales, mientras que el otro aporta una declaración de confidencialidad indicando a la Mesa de contratación, que se consideran confidenciales todos los datos y documentos aportados, por contener información que constituye un secreto empresarial o comercial y datos de carácter personal y cuya divulgación puede causarle un grave perjuicio.
Ante este planteamiento, las cuestiones que se plantearon a la Junta Consultiva fueron las siguientes:
- Cuestión primera: De acuerdo con este artículo ¿debemos entender que una vez celebradas las mesas de contratación para la apertura de proposiciones (sobres Uno, Dos y Tres) las proposiciones técnicas de los licitadores dejan de ser secretas y por lo tanto hay que dar acceso a las mismas si así se solicita por parte de alguno de los interesados?.
- Cuestión Segunda: Si las empresas han manifestado expresamente los aspectos confidenciales de sus ofertas técnicas ¿se deben entender confidenciales y por lo tanto aunque sea expresamente requerido por otros interesados, debemos denegar el acceso a estas ofertas?.
- Cuestión tercera: en caso de tener que permitir el acceso a las ofertas técnicas, ¿cuál debe ser el alcance del mismo?, ¿solo debemos permitir el visionado de la oferta o si se solicita copia de algún documento hay que proporcionarlo?».
¿A qué conclusiones llega la Junta Consultiva?.
- • La confidencialidad es un derecho de los licitadores en el que, en su posible conflicto con el principio de transparencia y el derecho de defensa de un licitador descartado, el órgano de contratación ha de buscar el equilibrio adecuado, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo necesario.
- • A partir de la licitación pública, las proposiciones presentadas, tanto la parte evaluable con criterios sometidos a evaluación previa como la valorada mediante evaluación posterior, dejan de ser secretas, respetando lo estrictamente confidencial.
- • La extensión de la confidencialidad a toda la propuesta por un licitador es improcedente y, en caso de que se produzca, corresponderá al órgano de contratación determinar aquella documentación de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente.
- • El órgano de contratación está obligado a dar vista de un expediente de contratación, si así se solicita por los interesados.
_________
NOTA.- Sara Castelo Ruano es abogado, socia fundadora de Tesera de Hospitalidad, una consultora independiente, con sede en Madrid, pionera en ofrecer asesoramiento legal, auditorías de procesos, formación y servicios de colaboración a los departamentos de licitaciones tanto de los órganos de la Administración Pública Sanitaria como de sus proveedores.