La sección tercera de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo ha anulado una sanción de 620.000 euros impuesta en 2011 por la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC) a Gas Natural Fenosa por prácticas relacionadas con el cambio de comercializadora de energía, conocido como ‘switching’.
En la sentencia, que tiene fecha de principios de marzo, el Supremo da la razón a Gas Natural Fenosa frente a un fallo anterior de la Audiencia Nacional y considera que, como argumenta la empresa, la presentación de una grabación telefónica no era suficiente para realizar un cambio de suministrador, al menos en el periodo comprendido entre 2007 y 2009. La nueva decisión judicial pone fin a un enfrentamiento entre empresas eléctricas iniciado en 2007, cuando Gas Natural Fenosa se negó a facilitar a Iberdrola el cambio de comercializadora de 399 clientes porque el único soporte presentado para solicitarlo era el consentimiento en grabaciones telefónicas de los usuarios. Como en ese momento la regulación no era lo suficientemente clara acerca de la base documental para propiciar el ‘switching’, Gas Natural Fenosa rechazó los cambios y mantuvo esta posición hasta 2010, momento en el que la normativa sí aceptó inequívocamente las grabaciones como material suficiente. Pese a que el procedimiento ya no es en la actualidad fruto de controversia, Gas Natural Fenosa e Iberdrola mantuvieron un enfrentamiento judicial acerca del cambio de suministrador entre julio de 2007 y mayo de 2009, en el que la CNC dio la razón a la segunda de estas dos empresas y multó a la primera. En su sentencia, el Supremo recuerda que, en julio de 2007, Gas Natural Distribución denegó las solicitudes de acceso realizadas por Iberdrola «por cuanto de las cintas de grabaciones sonoras remitidas no se garantiza la autenticidad, ni la identificación fiable del peticionario del acceso, ni la integridad del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción». Tras los argumentos presentados por Iberdrola, Gas Natural se amparó en un informe de la Comisión Nacional de Energía (CNE) en el que se indicaba que «el consentimiento verbal del consumidor no está contemplado actualmente en los procedimientos de cambio de suministrador de la normativa gasista». SITUACION NORMALIZADA. En febrero de 2010, el Gobierno aprobó el real decreto 104/2010, y a partir de ese momento Gas Natural Fenosa ya informó a Iberdrola de que sus empresas distribuidoras «atenderán las solicitudes de cambio de suministrador que le dirijan en las condiciones reglamentariamente establecidas, con tal que a la misma se acompañe en soporte electrónico la documentación o grabación telefónica que acredite» que se cuenta con la «voluntad inequívoca del cliente para solicitar el cambio». Ante los tribunales, la compañía presidida por Salvador Gabarró ha argumentado que la contratación telefónica no estaba permitida antes de la entrada en vigor del real decreto 104/2010 y que esta es la norma que por primera vez recoge la posibilidad de recabar la conformidad expresa para un cambio de suministrador mediante la contratación telefónica. Junto a esto, considera que se vulneraron varios principios legales en la sentencia de la Audiencia Nacional, en la que desde su punto de vista se aplica retroactivamente la disposición final primera del real decreto 104/2010, que es la que introduce la modalidad de contratación telefónica. POSICION DE IBERDROLA Y EL ESTADO. Durante el proceso, tanto Iberdrola como el abogado del Estado sostuvieron que la acreditación de la conformidad del cliente mediante cualquier medio admitido en derecho, particularmente mediante la entrega de las grabaciones telefónicas correspondientes en el caso de contratación telefónica, estaba admitida desde el primer real decreto que reguló esta actividad, el 1434/2002, y «sin duda alguna» desde una orden ministerial posterior de 2007, la 2039/2007. «Conforme a la normativa vigente en julio de 2007, fecha en la que Gas Natural Distribución se negó al cambio de suministro solicitado, no se preveía el consentimiento verbal del consumidor para el cambio de suministro y podía razonablemente interpretarse que la grabación telefónica no garantizaba la identificación fiable del peticionario», señala por su parte el Supremo.
