En este contexto, el 1 de mayo de 2010 entró en vigor la nueva Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual y el Consejo de Ministros seguía sin haber adjudicado los nuevos canales.
La nueva Ley ha supuesto un radical cambio en la legislación sectorial. En primer lugar, los tradicionales servicios de televisión y radiodifusión se rebautizaron como «servicios de comunicación audiovisual», dejando de ser clasificados como «servicio público esencial» para pasar a ser «servicios de interés general», un régimen más liviano que ha permitido acabar con el tradicional y rígido régimen concesional para su explotación privada, sustituyéndolo por otro mucho menos discrecional e intervencionista basado en simples comunicaciones administrativas previas al inicio de la actividad, aunque con la excepción de exigir una licencia administrativa cuando la modalidad del servicio audiovisual requiera el uso del espectro público radioeléctrico, como es el caso de la TDT o la radiodifusión; en estos casos de masiva difusión pública y consiguiente interés económico y político, se mantiene la exigencia de su asignación mediante concurso público, siguiendo, como ya hemos visto, los principios impuestos por las directivas europeas de obligada transposición a las legislaciones nacionales de los estados miembros.
No es hasta el 16 de julio 2010 cuando el Consejo de Ministros adjudicó –ya de forma definitiva– los 24 canales digitales a las televisiones de siempre, en función de lo dispuesto como una posible «segunda fase» en el Real Decreto 944/2005. Pese a la relevancia de esta decisión que afecta a disposiciones sobre el dominio público, la misma nunca ha sido publicada en Boletín Oficial alguno.
Ignoró el Gobierno que ya estaba en vigor la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual que de forma expresa contemplaba el concurso como único medio de otorgamiento de nuevos canales (art. 22.3):
Cuando dichos servicios se presten mediante ondas hertzianas terrestres necesitarán licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente.
Cuando el Consejo de Ministros otorga «definitivamente» los 24 canales digitales mediante ampliación de la concesión de las televisiones de siempre, ni la televisión es ya «servicio público», ni existen las concesiones, por lo que no cabe «ampliar» concesiones inexistentes, como se hizo en 2005 con carácter excepcional y transitorio. Más allá, en julio de 2010 la única forma de otorgar nuevos canales TDT es mediante concurso, en línea con lo establecido en la nueva Ley Audiovisual que, precisamente, traspone a la legislación española las Directivas comunitarias de obligado cumplimiento.
POSIBILIDAD DE MODIFICAR LA VICIADA ESTRUCTURA DE LA TELEVISIÓN EN ESPAÑA
Como resultado de la adjudicación de todos los canales digitales a un número reducido de operadores, el mercado de televisión presenta en la actualidad una estructura mediocre y muy viciada.
Primero, un número muy reducido de actores controla un número excesivo de canales. Tras la fusión de Tele5 y Cuatro (Mediaset España) y la de Antena 3 y La Sexta, dos grupos empresariales controlan no menos de16 de los 24 canales privados nacionales y un porcentaje inasumible de la facturación por publicidad televisiva. Estos dos grupos carecen de la capacidad e incluso de la voluntad de ofrecer contenidos atractivos para esos 16 canales, Más bien al contrario, su estrategia parece ser la de ocupar los canales con la reiteración de contenidos de sus canales principales con el verdadero objetivo de excluir la entrada de nuevos operadores que supongan una real competencia a su ventajosa posición.
Segundo, los otros 8 canales privados nacionales son controlados por dos grupos con escasa proyección audiovisual como son Vocento y UNEDISA. Así, su verdadera vocación se ha demostrado que es arrendar sus canales, tal y como posibilita la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual, a otras televisiones que han quedado excluidas del reparto de canales digitales. Vocento y UNEDISA se benefician así de un peaje por el arrendamiento de sus canales digitales que según los datos publicados parece sumar cinco millones de euros anuales por cada canal digital (quince millones de euros anuales para cada grupo si mantienen la gestión de un canal y arriendan los tres restantes).
Tercero, las restricciones a la programación en cadena por canales de ámbito más reducido (local) impide el acceso al mercado nacional de nuevos jugadores. Estos canales quedan así condenados a la indigencia de unos estrechos mercados audiovisuales que impiden la generación de contenidos suficientemente atractivos como para agrupar las mínimas audiencias que permitan su viabilidad económica.
Cuarto, la supresión de publicidad en la Corporación de Televisión Española ha excluido del mercado publicitario a uno de los principales competidores, permitiendo al resto de grupos incrementar el volumen facturado por publicidad incluso en un entorno de crisis económica e inversión publicitaria decreciente.
Quinto, los actores excluidos del reparto de canales digitales dependen de la voluntad de los operadores establecidos para acceder al mercado, así como del pago de un elevado peaje injustificado que amenaza su viabilidad financiera.
Sexto, el Estado queda al margen de los ingresos producidos por el arrendamiento de esos canales «regalados» sin que medie el preceptivo concurso público, a modo de auténtico expolio de recursos públicos para beneficio exclusivo del oligopolio audiovisual.
Séptimo, el Estado ha renunciado a los ingresos derivados de a atribución del dominio público radioeléctrico para el uso privativo por las televisiones. A título de ejemplo, Vodafone ha comprometido el pago de 230 millones de euros por la adjudicación de dos bloques de 5 MHz. Extrapolando, el Estado habría obtenido no menos de 1.400 millones de euros por la atribución de espectro a las televisiones.
Por los motivos expuestos, la adjudicación de canales más allá de los originariamente otorgados mediante concesión, no sólo resulta contraria a Derecho sino que además ha creado una estructura lesiva para el interés general.
CONCLUSIÓN
MassMedia Assistants presentó un recurso contra la decisión del Gobierno de otorgar 17 canales digitales a los originales concesionarios (Antena 3, Tele 5 –Mediaset España–, Cuatro, la Sexta, Vocento y UNEDISA) sin realizar el concurso público que exige la normativa comunitaria y la Ley General de la Comunicación Audiovisual.
Dicho recurso ha sido resuelto recientemente por el Tribunal Supremo mediante la Sentencia de fecha 27 de noviembre.
La Sentencia entra a analizar los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 –que constituyen la base normativa del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se efectuó la asignación directa de un múltiple digital a cada uno de los concesionarios (hoy licenciatarios) ya existentes–, y su contradicción o no con la Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual, la cual, derogaba todas las normas de igual o inferior rango anteriores que se opusieran a la misma.
La Sentencia recuerda que la Ley 7/2010 implantó un nuevo régimen jurídico de obtención de licencia previa mediante concurso, y considera dicho requisito como algo «incontestable e incondicionado». Por tanto, una previsión legal –la necesaria convocatoria de concurso– tan explícita y general supone, necesariamente, la derogación de cualquier previsión aprobada en norma reglamentaria previa que choque con esa exigencia de concurso, que es precisamente lo que se contempla en los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010 (adjudicaciones directas a concesionarios preestablecidos sin necesidad de concurso).
La propia Sentencia razona que esta exigencia de licencia obtenida mediante concurso podría haber sido objeto de excepción en la propia Ley 7/2010 mediante una previsión transitoria que mantuviese la vigencia de la expectativa de derechos a obtener un múltiple completo prevista en los referidos Decretos 944/2005 y 365/2010, pero la realidad es que la propia Ley no contempla previsión transitoria alguna al respecto.
La Sentencia reconoce la conservación del «contenido concesional» que cada sociedad concesionaria tuviera según la regulación legal anterior en el momento de la entrada en vigor de la Ley 7/2010, y habiendo sido transformadas las mismas en licencias con la entrada en vigor de la referida Ley 7/2010, estas licencias han de concretar los canales a que aquellas tienen derecho, que serán los obtenidos con la regulación anterior «pero, desde luego, no incluye los canales adicionales que resultasen de la asignación de un múltiple digital previsto por los Reales Decretos 944/2005 y 365/2010», como literalmente afirma el Tribunal Supremo. Por tanto, la Sentencia deja sin base legal ni legitimación alguna a todos los nuevos canales privados nacionales que trajo la implantación de la tecnología digital actualmente explotados por Antena 3, Tele 5, Sogecable, Veo TV, Net TV y La Sexta; es decir, a no menos de 19 canales privados nacionales.
MassMedia Assistants solicitaba también en su demanda que el Tribunal Supremo reconociera directamente que Antena 3, Tele 5, Sogecable, Veo TV y Net TV tienen derecho a explotar un solo canal, y La Sexta tiene derecho a explotar dos canales. El Tribunal Supremo rechaza tal pretensión por una cuestión procesal, sin entrar si quiera a valorar el fondo de la misma, y ello por considerar que lo solicitado es una cuestión que se sustenta sobre la pérdida de efectos (tras el apagón analógico) de la ampliación de concesiones prevista en la DTª 4ª del RD 944/2005 por ser dicha ampliación de carácter temporal, y tal cuestión, queda fuera del objeto del recurso, que se circunscribe a reconocer o no la legalidad del Acuerdo de Consejo de Ministros impugnado. Por tanto, ha de quedar claro que el Tribunal Supremo no rechaza tal pretensión tras entrar y resolver sobre el fondo de la misma, sino que su desestimación lo es por una exclusiva cuestión procesal, el no poder ser resuelta en dicho procedimiento. En cualquier caso, al estimarse la primera de las pretensiones y anularse el Acuerdo que asignó los canales adicionales, indirectamente se llega al mismo, pues la consecuencia de anular tales canales adicionales no es otra que la de que las licenciatarias quedan exclusivamente con los canales que hubieran obtenido con el antiguo marco legal, esto es, por concurso público; por tanto, un solo canal por cada sociedad adjudicataria, excepto los dos de La Sexta que obtuvo por concurso público en el año 2005.
Por último, el Tribunal Supremo también rechaza la pretensión relativa a que, anulado el Acuerdo del Consejo de Ministros, también se anulasen cuantos actos y disposiciones posteriores traigan causa del Acuerdo anulado, pero lo hace, no porque los actos y disposiciones posteriores que traigan causa del mismo sean nulos, que lo son, sino por no ser posible realizar un pronunciamiento en términos genéricos, siendo necesario analizar caso por caso cada para determinar si cada acto o disposición posterior tienen su soporte legal en el Acuerdo anulado, y expresamente deja la puerta abierta a que el recurrente lo solicite impugnando tales actos y disposiciones en procedimientos judiciales diferentes y en ellos se determine la legalidad o no de los mismos. Por ello, debemos hacer hincapié en que la Sentencia es estimatoria en parte no porque el Tribunal Supremo rechace en el fondo los argumentos esgrimidos por MassMedia Assistants en las pretensiones desestimadas, sino porque considera que, por un lado, parte de lo solicitado excede del ámbito a que se refiere el recurso en sí y, por otro, que han de iniciarse otros procedimientos para que se reconozca la ilegalidad de los actos y disposiciones posteriores que sean consecuencia del Acuerdo anulado.
Si usted está interesado en conocer la tramitación completa de este recurso, desde su interposición hasta su definitiva resolución, puede consular aquí toda la información.
