Aumentan los recursos contra las convocatorias para la adquisición de medicamentos y productos sanitarios

En los últimos meses hemos detectado un aumento de los recursos especiales en materia de contratación interpuestos contra los pliegos de prescripciones técnicas por los que se rigen las convocatorias para la selección de medicamentos y productos sanitarios.

El motivo fundamental es la exigencia de especificaciones técnicas exclusivas y singulares de una concreta solución técnica y por lo tanto de un producto concreto comercializado por una única empresa que es, en definitiva, la única que podría optar a resultar adjudicataria del contrato.

Y ello, a pesar de que en el mercado existen soluciones similares que permiten la consecución del objetivo funcional al que se refiere el procedimiento convocado y que sin embargo en caso de presentar oferta, quedarían excluidas por no cumplir con las prescripciones técnicas mínimas requeridas para concurrir a la licitación.

Los órganos de contratación no pueden confundir en la convocatoria las especificaciones técnicas y por tanto los requisitos mínimos de obligado cumplimiento que deben permitir la concurrencia, con los criterios de valoración mediante los que la entidad adjudicataria puede tener en consideración determinadas características para resolver.

En cualquier caso, las especificaciones técnicas han sido siempre objeto de regulación por parte de la legislación en materia de contratación pública, imponiendo reglas para la fijación de las mismas.

La Directiva 2004/18/CE transpuesta al derecho español a través del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre), contiene un conjunto de reglas que tienen por objeto garantizar e principio de igualdad y de libre competencia.

En concreto el considerando 29 de su Exposición de Motivos establece que «las especificaciones técnicas establecidas por los compradores públicos deben permitir la apertura de los contratos a la competencia. A tal efecto debe ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad de soluciones técnicas».

A estos efectos el artículo 23 de la Directiva establece que «las especificaciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores y no tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia».

Igualmente este precepto consagra la prohibición de que las especificaciones técnicas mencionen una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, o hagan referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinada.

Las especificaciones técnicas tampoco pueden implicar la descripción del producto en términos en los que, aun omitiendo la marca, se singularice el producto de tal modo que se impida la concurrencia. Esto sería un fraude de ley previsto en el artículo 6.4 del Código Civil o una desviación del poder si lo aplicamos al ámbito del derecho administrativo.

Este artículo 23 tiene su reflejo en el actual artículo 117 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

«2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de os contratos públicos a la competencia.

8. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la
mención «o equivalente».»

Así lo entienden los recientemente creados Tribunales para la resolución de los recursos contractuales.

Es el caso de:

• 1.- La Resolución nº 144/2011 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES en la que se ordena la anulación del lote 3 de un expediente en el que la descripción técnica realizada impedía la concurrencia en el mercado de principios activos equivalentes.
• 2.- La Resolución nº 081/2011 dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES en la que podemos leer:
• «De acuerdo con la normativa de contratación y a efectos de permitir el acceso de los licitadores en condiciones de igualdad y no imponer obstáculos injustificados a la competencia (…).»

De todo ello se concluye:

1. • Que las especificaciones técnicas deben permitir la apertura de los contratos públicos a la competencia, no pudiendo tener el efecto de crear obstáculos injustificados.
2. • Que las especificaciones técnicas deben permitir la diversidad de soluciones, no pudiendo imponer una concreta solución cuando existan varias en el mercado.
3. • Que las especificaciones técnicas no pueden describir el producto haciendo mención a una marca concreta.
4. • Que las especificaciones técnicas no pueden describir el producto sin mencionar marcas pero singularizándolo y haciéndolo único en el mercado.

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NOTA.– Sara Castelo Ruano es abogado, socia fundadora de Tesera de Hospitalidad, una consultora independiente, con sede en Madrid, pionera en ofrecer asesoramiento legal, auditorías de procesos, formación y servicios de colaboración a los departamentos de licitaciones tanto de los órganos de la Administración Pública Sanitaria como de sus proveedores.