En temas de cláusula suelo y preferentes

Los tribunales de justicia le ganan la partida a la banca

En temas de cláusula suelo, según Luis Sanz, está “todo el pescado vendido”

Los tribunales de justicia le ganan la partida a la banca
El presidente de Ausbanc Luis Pineda –en el centro- junto al personal de Ausbanc de las delegaciones de Extremadura

El Complejo Cultural San Francisco de la Diputación de Cáceres acogió el Foro Jurídico titulado ‘Los tribunales de justicia ante la protección del consumidor en el ámbito de la contratación bancaria’ donde magistrados, jueces, fiscales y letrados intercambiaron experiencias y opiniones sobre cuestiones de máxima actualidad como son los derechos de los consumidores, las cláusulas abusivas, las participaciones preferentes y subordinadas, la cláusula suelo y los registros de morosos. Se trata del primer evento organizado por la nueva delegación de Ausbanc en Cáceres que acaba de abrir sus puertas al público en la Avenida de España nº 15.

Hermenegildo García, director de Comunicación y Relaciones Institucionales de Ausbanc, dio la bienvenida a ponentes y asistentes y agradeció a todos su presencia en este evento y dio la palabra a María Félix Tena, presidenta de la Audiencia Provincial de Cáceres, quien fue la encargada de la apertura propiamente dicha del foro. Se mostró especialmente satisfecha por ser invitada a un foro sobre los derechos de los consumidores. «Jornadas como las que se inician esta tarde son muy importantes» y el hecho de dar a conocer sentencias como las que hoy se presentan conlleva «salvaguardar el principio de seguridad jurídica» lo que lleva a la vez a dar «seguridad para el consumidor». Desea que se saque el mayor provecho a estas jornadas y espera y desea que la tarde sea especialmente fructífera.

Rafael Estévez, magistrado-juez Decano de Cáceres fue el moderador del evento y tras agradecer a Ausbanc su invitación al foro presentó a Luis Sanz a quien calificó como «un magnífico conocedor del derecho». Luis Sanz, magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres habló sobre  el tratamiento jurisprudencial de las cláusula suelo.
 
El magistrado y profesor de la Universidad de Salamanca alertó de que durante la crisis económica proliferaron los productos y las operaciones bancarias especialmente complejas que se comercializaron de forma masiva a clientes cuyo perfil era de bajo riesgo incumpliéndose el deber de información que tienen las entidades.
 
Sanz cree que en materia de cláusula suelo «todo el pescado está vendido» por lo menos en el ámbito de Cáceres. Centrándose en la materia, Sanz hizo un repaso cronológico a su aplicación que se extendió sobre todo a partir del año 2007 aunque en sus primeros años de aplicación apenas tuvo efectos ya que el euríbor estaba alrededor del 5%. Según comenzó a bajar en los años 2009 al 2013 sus efectos se notaron de forma evidente impidiendo la reducción de la cuota hipotecaria. Definió la cláusula suelo como «una cláusula que se incorpora a un contrato de préstamos hipotecario formalizado a tipo de interés variable que pretende mitigar las oscilaciones a la baja -suelo- y al alza -techo- que se pueden producir a consecuencia de la variabilidad de los tipos de interés del préstamo».  Y siguiendo la cronología de los hechos pasó a centrarse en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que la declara nula cuando no supere el doble control de transparencia. A continuación citó también las sentencias del 24 y 25 de marzo de 2015 que obligan a devolver las cantidades cobradas de más a quienes han seguido aplicando la cláusula después del 9 de mayo de 2013.
 
¿Y las empresas? Hasta ahora parecía que esta cuestión afectaba solo a las personas físicas, pero distintas sentencias ya han dictado que también las empresas tienen derecho a que se les anule la cláusula suelo. A priori por ser una persona jurídica no debe estar excluida de la posibilidad de que una cláusula suelo se le anule, especialmente si la empresa no tiene nada que ver con el ámbito financiero. «Sería cuestionable si la empresa se dedica a banca o es una empresa financiera».
 
Otro tema más controvertido es la retroactividad. La mayoría de los jueces se acogen a las sentencias de marzo de 2015 devolviendo sólo lo cobrado desde la anterior sentencia del 9 de mayo de 2013, pero hay algunos que quieren ir más allá acogiéndose a derecho comunitario. «El derecho de Unión europea tiene primacía cobre la jurisprudencia del Supremo». Si aceptamos esta premisa, la aplicación del artículo 1303 de Cc. no tendría excusa. Esa es la postura que se mantenía en Audiencia de Cáceres aunque tras la sentencia del Supremo se decidió seguir sus dictados de una forma «ciertamente militar» y acatar la sentencia del Alto Tribunal.
 
Sanz también hizo consideraciones a las novaciones hipotecarias y a los casos de subrogación en préstamos al promotor, casos en los que la justicia ya se ha pronunciado como la Audiencia Provincial de Cáceres el 15 de enero de 2015 que afirma que la entidad financiera en los casos de subrogación debe advertir al clientes o comprobar que éste conoce la cláusula.
 
Finalmente Luis Sanz entró en el debate de competencias sobre si deben ser los juzgados mercantiles o los de Primera Instancia los que deben resolver las cuestiones sobre cláusula suelo. Finalmente son los de Instancia los que asuman esta cuestión.
 
Preferentes y subordinadas
 
Seguidamente tomó la palabra María Luz Charco, magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cáceres intervino a continuación para hablar sobre el tratamiento jurisprudencial de las participaciones preferentes y subordinadas. Un tema que ya consideró «resuelto en todos sus puntos».
 
Para la magistrada «no hay duda  de que el sector financiero, y más concretamente la actividad bancaria, continúa acaparando hoy la máxima atención de la ciudadanía, del legislador y de los órganos jurisdiccionales. Los procesos de distribución y/o comercialización masiva de productos financieros tóxicos han generado una situación de estrés social, absolutamente indeseable, a causa de prácticas de dudosa naturaleza y/o licitud en la negociación bancaria. Los bancos, y más concretamente las Cajas de Ahorro, han tenido como clientes a personas de bajo perfil inversor, con aversión al riesgo y escasa o nula formación financiera, lo que les ha permitido -avaladas por el prestigio adquirido durante el siglo pasado- colocar un elevadísimo número de estos productos -en el caso concreto, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- entre aquéllos cuando las necesidades de capital se revelaron acuciantes, desencadenada ya la crisis económica y ante las exigencias de recapitalización impuesta por la regulación bancaria europea. Ni que decir tiene que los ciudadanos -titulares de esas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- carecían de los mínimos conocimientos para poder comprender la trascendencia de tales productos y poder valorar la compleja información que se les podía ofrecer, así como las consecuencias y efectos jurídicos y económicos de los mismos. En la mayoría de los casos estaban convencidos de que con dicha operación reforzaban, en términos de seguridad y rentabilidad, la inversión de sus ahorros».
 
Tras explicar en qué consistían las participaciones preferentes y la deuda subordinada concluyó que son productos que tienen en común que «Son valores emitidos por una sociedad pero no confieren participación en su capital social ni derechos políticos. Ostentan carácter perpetuo, aunque pueden ser amortizadas por la entidad de crédito a partir de los cinco años previa autorización del Banco de España, y su rentabilidad no está garantizada. Las obligaciones subordinadas tiene un vencimiento determinado, normalmente superior a cinco años pudiendo llegar a los treinta. Se tratan productos complejos y de riesgo elevado, que pueden generar tanto beneficios como pérdidas. No cotizan en bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado.  Su liquidez es limitada, no siendo siempre fácil recuperar el capital. Su venta debe realizarse en un mercado secundario, mercado de renta fija descentralizado, no garantizándose en ningún momento que se vaya a encontrar comprador, ni tampoco la recuperación del importe total invertido. En caso de insolvencia del deudor, los titulares de las participaciones preferentes son los últimos en la prelación de créditos, sólo por delante de los accionistas o cuota-partícipes. La prioridad en la prelación de créditos es, pues, distinta con respecto a las obligaciones subordinadas, siendo la siguiente: tras los acreedores con privilegio y los comunes, las obligaciones subordinadas tiene prioridad frente a las participaciones preferentes. Unas y otras no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, ya que no se consideran «depósitos en dinero y en valores u otros instrumentos financieros constituidos en las entidades de crédito».
 
Tras explicar la normativa por la que se regulaba la comercialización de estos productos quiso subrayar la importancia de que los bancos que comercializaron estos productos debía suministrar a los clientes una «información clara, correcta, precisa y suficiente». El deber de información es pues incuestionable. «El deber de información es un aspecto esencial de la contratación bancaria y/o financiera, que se impone a la entidad autorizada para desarrollar esta actividad, con independencia del tipo de cliente ante el que se encuentre.». Charco afirmó también que «El papel esencial del deber de información en la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas nos permite averiguar además si el inversor habría o no contratado el producto de haber sido informado correctamente», ya que habría podido valorar los posibles riesgos.
 
En resumen, el hecho de haber sido mal informado hace que el cliente incurra en vicio en el consentimiento y el contrato en cuestión pueda ser declarado nulo como así está ocurriendo en cientos de sentencias muchas de las cuales han llegado al Tribunal Supremo como la del 12 de enero de 2015 que confirma lo que han dicho todas las audiencias y juzgados de primera instancia.
 
En tercer lugar tomó la palabra Joaquín González presidente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida quien habló sobre los derechos de los consumidores y las cláusulas abusivas. En la presentación que hizo Rafael Estévez, moderador del evento,  le calificó como «un amigo y un maestro». Y con humor dijo que «Joaquín sabe un huevo» y que de él se puede aprender muchísimo.
 
En lo relativo a cláusula suelo, Joaquín González piensa que «esperaría a que se pronunciase la Unión Europea».
 
En cuanto a los derechos de consumidores piensa que se han producido desde el 84 grandes avances. Sobre todo hizo hincapié en la ampliación del concepto de consumidor a personas jurídicas que no tengan relación en su ámbito empresarial con el mundo financiero que se produjo en la revisión de la Ley de Consumidores del 2014.
 
Sobre préstamos al consumo e hipotecarios piensa que son contratos muy difíciles de entender incluso para los profesionales pero por fortuna ahora hay una amplia doctrina que ‘guía’ sobre lo que son o no cláusulas abusivas, cosa que hace unos años no había y el consumidor se encontraba desamparado. Gonzalez se pregunta cómo es posible que una cláusula abusiva, como la suelo o intereses moratorios,  puedan pasar el filtro notarial.
 
González puso también como ejemplo de cláusula abusiva el redondeo al alza que Ausbanc consiguió erradicar.
 
Tras la ponencia de Joaquín González se abrió un interesante debate con el público sobre estas cuestiones que tanto afectan a los consumidores. En este debate intervino Luis Pineda quien reflexionó sobre por qué a la banca se le consiente tanto.

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