Se está debatiendo sobre la posibilidad de legalizar en España la práctica de pagar a una mujer para geste el hijo de otro, u otros. A esta práctica, hasta ahora se le conocía popularmente como «vientre de alquiler» pero algunos pretenden introducir la expresión «gestación» o «maternidad» «subrogada». A mi entender esta expresión no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico por la sencilla razón de que ni la gestación ni la maternidad pueden ser objeto de un contrato.@Desdelatlantico.
I. ¿QUÉ ES UNA «SUBROGACIÓN»?
El Código civil establece que la «subrogación» es una forma de «modificación» de una obligación CONTRACTUAL (artículo 1203). En consecuencia, para poder hablar de «gestación» o de «maternidad» «subrogada» sería necesario aceptar que la «gestación» de un hijo o la «maternidad» son una obligación CONTRACTUAL.
II. ¿SON CONTRATOS LA «GESTACIÓN» O LA «MATERNIDAD»?
Parece claro, a mi juicio, que mediante un contrato privado no se puede establecer la «obligación» de ser madre, como tampoco la «obligación» de gestar un hijo.
La gestación es una obligación legal, derivada del hecho natural del embarazo. En la medida en que no existe un derecho al aborto, la gestación no es un hecho disponible por la voluntad. Es cierto que la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo establece un «derecho» al aborto hasta las 14 semanas de gestación (art. 14), si bien este precepto está pendiente de que el Tribunal Constitucional se digne pronunciarse sobre su constitucionalidad a raíz de un recurso interpuesto hace SIETE AÑOS. En todo caso, después de la semana 14, el texto de esta ley no establece un «derecho» al aborto o, lo que es lo mismo, hay una obligación legal de gestar el hijo albergado en el vientre de la madre.
La maternidad, por su parte, también es una obligación legal, derivada de la naturaleza, pero no contractual. La madre natural de un hijo está por virtud de la ley, y no de un contrato, obligada a ser madre y a cumplir una serie de obligaciones con el hijo.
III. SI LA GESTACIÓN O LA MATERNIDAD NO SON CONTRATOS, NO PUEDEN SER OBJETO DE SUBROGACIÓN
Dado que, a mi entender, ni la gestación de un hijo ni la maternidad pueden ser establecidas como una obligación mediante un contrato, no es posible, en nuestro ordenamiento jurídico, que sean objeto de una «subrogación».
Podrá existir una práctica mediante la cual se pague (no quiero ni pensar que la contraprestación contractual pueda ser de otro tipo) a una mujer para que sea gestante de un hijo engendrado por ella con una determinada persona (que puede ser el que pretende ser padre o «progenitor» o incluso un tercero) o engendrado por otras dos personas distintas, a cambio de dinero. Pero si esa mujer que ha gestado a esa criatura decide no desprenderse de la misma, a mi juicio, no podría ser obligada a separarse del hijo que ha gestado pues la obligación de cuidar de ese hijo está impuesta en la ley. La maternidad de un hijo conlleva la atribución de la patria potestad, con las obligaciones que la ley fija.
Así, el artículo 110 del Código Civil dispone que «El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos». Por lo demás, debe recordarse que, según prescribe el artículo 154 del Código Civil, «La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental».
IV. CONCLUSIÓN
La «gestación» o «maternidad» «subrogada» es incompatible con nuestro Derecho.
Sólo si se establece que la «patria potestad» puede ser objeto de negociación contractual podría hablarse de una «subrogación» en la misma.
A este respecto, conviene tener muy presente que esa operación supone PRIVATIZAR el Derecho de familia. Es decir, eliminar la tutela que establece el Estado (fijando obligaciones por medio de la ley) para convertir a la familia en una transacción económica más. Puede resultar comprensible que liberales sin escrúpulos patrocinen esta fórmula, pero algo menos que sectores llamados «progresistas» la defiendan.
El comunismo trató de eliminar la idea tradicional de familia para que quedara totalmente absorbida en el Estado.
El liberalismo pretende eliminar la idea tradicional de familia para que quede totalmente absorbida por el mercado.
No es mal momento para darse cuenta de que la familia tradicional, como espacio privado, pero tutelado por el Estado, es la base de nuestra civilización. Quizá por eso se la quieren cargar.
